Portada fintech de la CNMV

La Directiva 2014/65/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de mayo de 2014 relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (MIFID II) y Reglamento (UE) 600/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de mayo de 2014 relativo a los mercados de instrumentos financieros y por el que se modifica el Reglamento (UE) n648/2012 nacen con la voluntad de reforzar la transparencia en el mercado, como uno de los principios compartidos para consolidar el sistema financiero. Pretende refundir la Directiva MiFID anterior para reflejar adecuadamente la evolución de los mercados financieros y para solventar las deficiencias y colmar las lagunas que, entre otros puntos, puso de manifiesto la crisis de los mercados financieros. Esta nueva regulación se conoce popularmente como MiFID II.

No obstante, deja sin abordar en profundidad una realidad latente: las empresas de servicio de inversión automatizado.

Si bien es cierto que en su exposición de motivos dice lo siguiente:

Para ello hay que reconocer la aparición, paralelamente a los mercados regulados, de una nueva generación de sistemas de negociación organizada que deben estar sometidos a ciertas obligaciones para preservar el funcionamiento eficiente y ordenado de los mercados financieros y para garantizar que dichos sistemas de negociación organizada no se beneficien de los vacíos legales.

Subrayamos con intensidad esa voluntad del legislador comunitario de que se eviten los vacíos legales, no obstante, insistimos en que no se produce un tratamiento legal a fondo.

La negociación algorítmica

Define la Directiva «negociación algorítmica» como: la negociación de instrumentos financieros en la que un algoritmo informático determina automáticamente los distintos parámetros de las órdenes (si la orden va a ejecutarse o no, el momento, el precio, la cantidad, cómo va a gestionarse después de su presentación), con limitada o nula intervención humana.

Esta definición no incluye los sistemas que solo se proponen dirigir las órdenes a uno o varios centros de negociación, o procesar las órdenes sin que ello implique determinar ningún parámetro de negociación, o confirmar las órdenes o el tratamiento post-negociación de las transacciones ejecutadas;

En su artículo 17 se refiere a la negociación algorítmica:

«implantar sistemas y controles de riesgo adecuados a sus actividades y efectivos para garantizar que sus sistemas de negociación sean resistentes, tengan suficiente capacidad, se ajusten a los umbrales y límites apropiados y limiten o impidan el envío de órdenes erróneas o la posibilidad de que los sistemas funcionen de modo que pueda crear o propiciar anomalías en las condiciones de negociación».

Entiende la Directiva que toda empresa de servicios de inversión que facilite acceso electrónico directo a un centro de negociación deberá implantar unos sistemas y controles efectivos que garanticen que se lleve a cabo una evaluación y revisión apropiadas de la idoneidad de los clientes que utilizan el servicio, que estos no puedan exceder unos umbrales preestablecidos de negociación y de crédito, que se supervise adecuadamente la negociación de las personas que utilizan el servicio y que existan controles del riesgo apropiados que impidan las negociaciones que pudieran generar riesgos para la propia empresa de negociación, crear o propiciar anomalías en las condiciones de negociación o contravenir el Reglamento (UE) 596/2014 o las normas del centro de negociación. Queda prohibido el acceso electrónico directo sin dichos controles.

No obstante, la norma europea insiste en que es importante asegurar que la negociación de los instrumentos financieros se realice siempre que sea posible en centros organizados y que dichos centros estén regulados adecuadamente.

Entendemos que, por no estar excluidas expresamente en la propia Directiva, las empresas Fintech deben cumplir las obligaciones impuestas por la MiFID II y demás normas pertinentes de la Unión y de la legislación nacional en materia de diligencia, transparencia y protección al usuario.

Si bien la CNVM se ha planteado poner en marcha un banco de pruebas para que empresas del sector tecnofinanciero todavía queda mucho recorrido en la materia por parte del supervisor español.

Cristina Borrallo es abogada especializada en derecho mercantil de Futur Legal y colaboradora experta en regulación de Enfintech.