Directrices europeas sobre inversión automatizada

Las directrices ESMA sobre sistemas y controles aplicados por las plataformas de negociación, las empresas de servicios de inversión y las autoridades competentes en un entorno de negociación automatizado de fecha 24 de febrero de 2012 – ESMA/2012/122 – abarcan cualquier instrumento financiero en un entorno de asesoramiento automatizado y suponen un mandato a las autoridades competentes (CNMV en el caso español) para que se incorporen a sus prácticas de supervisión. Parte de estas recomendaciones han sido seguidas por la CNMV en su Circular 1/2014, de 26 de febrero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre los requisitos de organización interna y de las funciones de control de las entidades que prestan servicios de inversión. En otras palabras, vamos a analizar las recomendaciones que hace Europa respecto a la supervisión de los robo-advisors y demás sistemas de inversión automatizada.

El objetivo de las directrices de ESMA es que dichas prácticas garanticen el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la MiFID y demás normas pertinentes de la Unión y de la legislación nacional, teniendo en cuenta los avances tecnológicos y las tendencias en el uso de la tecnología por parte de sus miembros, participantes o usuarios.

Las mismas se refieren a sistemas de negociación electrónica utilizados por las empresas de servicios de inversión para enviar órdenes a plataformas de negociación y los sistemas electrónicos que generan órdenes de forma automática, es decir, los algoritmos de negociación.

La voluntad de las directrices consiste en garantizar la aplicación armonizada, uniforme y consistente de las Directivas MiFID y MAD (Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado) en el ámbito de los sistemas y controles exigidos:

1. a las plataformas de negociación y empresas de servicios de inversión en un entorno automatizado de negociación, y
2. a las plataformas de negociación y empresas de servicios de inversión en relación con la prestación de servicios de DMA o SA.

Las directrices de ESMA sobre inversión automatizada

Las mismas se componen de ocho directrices generales. Son las siguientes:

Directriz 1. Requisitos organizativos para los sistemas de negociación electrónica de los mercados regulados y los sistemas de multilaterales de negociación

Directriz 2. Requisitos organizativos relativos a los sistemas de negociación electrónica de las empresas de servicios de inversión (incluido su algoritmo de negociación)

Directriz 3. Requisitos organizativos aplicables a los mercados regulados y los sistemas multilaterales de negociación para promover el funcionamiento justo y ordenado del mercado en un entorno de negociación automatizado

Directriz 4. Requisitos organizativos aplicables a las empresas de servicios de inversión para promover el funcionamiento justo y ordenado del mercado en un entorno de negociación automatizado

Directriz 5. Requisitos organizativos aplicables a los mercados regulados y a los sistemas de multilaterales de negociación para prevenir el abuso del mercado (y en particular la manipulación del mismo) en un entorno de negociación automatizado

Directriz 6. Requisitos organizativos aplicables a las empresas de servicios de inversión para prevenir el abuso del mercado (y en particular la manipulación del mismo) en un entorno de negociación automatizado

Directriz 7. Requisitos organizativos aplicables a los mercados regulados y a los sistemas de negociación multilateral cuyos miembros, participantes o usuarios ofrezcan acceso directo o acceso patrocinado al mercado

Directriz 8. Requisitos organizativos aplicables a las empresas de servicios de inversión que prestan servicios de acceso directo o acceso patrocinado al mercado

Veamos cada una de ellas:

Directriz 1

Dichas directrices concretan que “el sistema o sistemas deben adaptarse convenientemente al tipo de negocio que se lleve a cabo, y poseer la solidez suficiente para garantizar la continuidad y regularidad en el funcionamiento del mercado automatizado (o mercados) operados por el gestor del mercado o por la empresa de servicios de inversión”.

Las mismas estipulan toda una serie de registros y mecanismos de seguridad, vigilancia y revisión, así como la contratación de un personal cualificado, todo ello en aras a garantizar la continuidad de las actividades y evitar los incidentes y eventuales fallos en el sistema que puedan alterar el funcionamiento.

Directriz 2

Centrada en la propia empresa de servicio de inversión, entiende que la misma debe contar con un proceso de gobierno y toma de decisiones claro y formalizado, incorporando principios de cumplimiento y gestión del riesgo.

En cuanto a los algoritmos de negociación, la propia directriz pretende que los mismos sean compatibles con las obligaciones impuestas por la MiFID y otras normas europeas o nacionales, así como por las normas de las plataformas que use, con el propósito de que los controles relativos al cumplimiento y a la gestión del riesgo integrados en el sistema o en el algoritmo actúan según lo previsto y que el sistema de negociación electrónica o el algoritmo seguirán funcionando adecuadamente en condiciones de mercado extremas, incluso tomando medidas de desconexión si eventualmente se producen condiciones de mercado extremas.

Las mismas establecen mecanismos de vigilancia y revisión desarrollados con independencia en la supervisión (por ejemplo, mediante auditorias) así como procedimientos de seguridad, dotación de personal cualificado, mantenimiento de registros durante al menos cinco años y cooperación con las autoridades competentes.

Directriz 3

Esta directriz se refiere a terceros intervinientes que no son entidades de crédito o empresas de servicios de inversión, en aras a evitar un funcionamiento desordenado del mercado. Se obliga a las plataformas de negociación a aplicar procedimientos de due dilligence a las solicitudes de admisión como miembros, participantes o usuarios formuladas por personas que tengan tales categorías.

Para ello se establecen una serie de controles previos y posteriores de las transacciones, estableciendo, entre otras cosas, filtros sobre los precios y volúmenes de las transacciones. Las plataformas de negociación podrán impedir, total o parcialmente, el acceso a sus mercados de un miembro o participante determinado y para cancelar, modificar o corregir una transacción y evitar la afluencia excesiva de órdenes en un momento determinado.

Dichas plataformas tendrán una serie de obligaciones, entre ellas, las de vigilancia, supervisión y examen sobre los miembros participantes.

Directriz 4

Centrada en la política y en los procedimientos de las propias empresas de servicios de inversión. Se establecen una serie de parámetros de precio o cantidad, dotando a las empresas de la capacidad de bloquear órdenes si no se ajustan a los mismos o cuando su ejecución comprometa sus umbrales de gestión de riesgos.

Asimismo, tales empresas deben gestionar el riesgo operativo asociado a la negociación electrónica mediante procedimientos de gobierno adecuados y proporcionados, así como controles y sistemas de notificación internos.

Directriz 5

Esta directriz se basa en el abuso de mercado que podría provocarse en un entorno de negociación automatizado y producir una manipulación del mercado. Se dota a las empresas de la posibilidad de rastrear retrospectivamente tanto las transacciones realizadas por los miembros, participantes y usuarios como las órdenes introducidas y anuladas que puedan implicar una manipulación del mercado. Tendrán la obligación de enviar a las autoridades competentes una Comunicación de Operación Sospechosa (COS).

Directriz 6

Estrechamente relacionada con la anterior, esta directriz se centra en la propia actuación que deben llevar a cabo las empresas de servicios de inversión ante una situación de abuso de mercado. Se establecen obligaciones en cuanto a la formación y cualificación del personal en materia de competencia en el mercado y se estipulan normas de vigilancia y supervisión y comunicación a la autoridad competente en caso de amenaza de abuso de mercado.

Directriz 7

Estas directrices regulan las propias normas y procedimientos para que las mismas se realicen de forma compatible y de acuerdo con el funcionamiento ordenado del mercado.

Se pacta un sistema de responsabilidades en materia de inversión, entendiendo que son los usuarios los únicos responsables de los mensajes transmitidos y de las órdenes efectuadas.

Directriz 8

Esta última directriz establece que las empresas de servicios de inversión que ofrezcan servicios de DMA o SA a sus clientes serán responsables de las transacciones realizadas por éstos. Deben establecer políticas y procedimientos de due diligence y controles previos a las transacciones, siendo las únicas autorizadas a modificar sus parámetros de dichos controles, incluyendo, entre otras medidas, el rechazo automático de las órdenes que no se ajusten a determinados parámetros.

En cumplimiento de la MIFID se prohíbe la posibilidad de enviar una orden a una plataforma de negociación sin pasar por los controles previos de la empresa servicios de inversión.

En definitiva, las directrices de ESMA analizadas persiguen que los sistemas automatizados de inversión den pleno cumplimiento a la normativa MiFID, obligando a la CNMV a regular esta nueva forma de invertir.

Cristina Borrallo es abogada especializada en derecho mercantil de Futur Legal.