Entrevista al notario Antonio Ripoll Soler

Segunda parte de la entrevista que nos ha concedido el notario Antonio Ripoll Soler sobre la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Puedes leer la primera parte aquí. El papel del notario cobra, si cabe, mayor importancia con la Ley 5/2019, que le arroga nuevas obligaciones relacionadas con la transparencia del proceso. Veamos qué opinión le merece esta nueva regulación, básica para el mercado hipotecario sobre inmuebles residenciales.

3.- ¿Nos puede explicar como funciona ahora el procedimiento hipotecario, desde que el banco entrega la FEIN al potencial hipotecado hasta que firma en notaría? ¿verdaderamente ahora hay libertad de elección de notario?

Con el nuevo sistema se pretende que el deudor quede vinculado al banco de una forma reflexiva. En teoría es algo que debía y podía haber sucedido siempre, también bajo el imperio de la legislación anterior. Sin embargo, no era frecuente que los prestatarios utilizasen todas las posibilidades legales que el sistema ponía a su disposición, bien por desconocimiento, bien por una mala comprensión por parte de los actores del proceso de lo que debía ser la contratación hipotecaria.

La nueva regulación va más allá, ahora se establecen unos plazos que es imposible no respetar salvo que el que se los salte incurra en responsabilidad. Por otro lado, se exige del deudor un comportamiento activo que se ve obligado a observar, pues el sistema le exige, en todo momento esa actitud. Si actualmente alguien firma una hipoteca, difícilmente podrá alegar no haber sido informado o no haber tenido la posibilidad de recibir la información.

El proceso podría resumirse en tres hitos fundamentales. En un primer momento, el consumidor que pretende obtener la financiación solicita el préstamo, en esa fase debería contrastar ofertas, el Banco debe proporcionar asesoramiento gratuito al que pretende contratar con él un préstamo; seleccionado el Banco, éste facilita al consumidor una oferta vinculante con una duración mínima de diez días. El Banco, además, se desvincula del proceso, pues debe subir la documentación a una plataforma que queda fuera de su control, como ha tenido que recordar la Dirección General de los Registros y del Notariado, a fin de garantizar la total transparencia del proceso e inalterabilidad de la documentación durante el mismo.

Con la subida de la documentación a la plataforma empieza una segunda fase. En ella el consumidor elige libremente al notario que debe asesorarle y controlar que el Banco ha cumplido los deberes que el principio de transparencia material le impone. El notario actúa en tres frentes: Comprueba que toda la documentación se ha entregado al consumidor y la regularidad de la misma; controla el cumplimiento de los plazos mínimos que deben transcurrir entre la entrega de la documentación y la firma del préstamo hipotecario; y, asesora al cliente. En este momento, el consumidor, futuro prestatario, debe acudir a la notaría libremente elegida a recibir el asesoramiento que, en todo caso, deberá proporcional el notario presencialmente y de forma indelegable.

En la tercera fase, habiéndose cumplido los plazos y controlado notarialmente la regularidad del proceso, el consumidor, con todos los deberes hechos, acude una segunda vez a la notaría, a fin de suscribir la escritura de préstamo hipotecario y quedar definitivamente vinculado con el Banco. Es entonces cuando se le entrega el dinero, culminándose, para el deudor, todo el proceso que diseña el nuevo sistema legal.

La libre elección del notario pretende evitar que se concentren en determinadas notarías la firma de hipotecas. Realmente, de una manera formal, libre elección del notario ha existido siempre. Sin embargo, en la práctica, no era inusual que cada sucursal bancaria acabase acudiendo a una u otra notaría de forma reiterada. Realmente ello no quería decir que el notario elegido prestase un asesoramiento de menor calidad o más al gusto de la entidad bancaria. No siempre hay que pensar que el banco se comporta de una manera espuria, no es infrecuente que una sucursal elija una notaría, cuando ha sido así, por considerar que daba un mejor servicio para el propio cliente. Tampoco quería decir que hubiese unos precios distintos, pues existe un arancel único, aplicable en todas las notarías y su incumplimiento es duramente sancionado. Sin embargo, en todos los sentidos, parece más estético que sea el cliente quien deposite su confianza en el notario de su conveniencia. De esta manera, además, se cumple el principio de transparencia material. No parece lógico que si el cliente siempre elige libremente al notario para hacer cualquier documento, el proceso de selección no sea similar cuando de  un préstamo hipotecario se trate.

Con el nuevo sistema, subida la documentación a la plataforma, el cliente puede acudir con su DNI a cualquier notaría a pedir la descarga de la documentación, no queda, por consiguiente, a expensas de que el Banco remita nada a un notario concreto. Subida la documentación a la plataforma, está disponible para cualquier notario que el cliente solicite, por el procedimiento ideado al respecto.

La casuística luego será muy amplia. ¿Por qué se elegirá a uno u otro notario? Las personas no siempre tienen un criterio formado. No siempre han ido a una notaría. Unas veces será por proximidad, otras por el horario de atención o disponibilidad, en otras ocasiones repetirán notario… ello no quiere decir que el Banco no pueda recomendar a un notario determinado, pues será frecuente la pregunta de ¿a qué notario voy, pues no he ido nunca a ninguno? Sin embargo, el consumidor será el que controle en todo caso el proceso de selección y el que, por consiguiente, tenga la última palabra.

4.- ¿El notario asesora o no asesora? ¿Nos puede explicar la utilidad del acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario? ¿Es útil para los clientes o acabará siendo un trámite más sin valor añadido en cuanto al conocimiento de las obligaciones que asumen los prestatarios y avalistas? ¿No habría sido mejor que el notario fuera el obligado a acreditar su formación en materia hipotecaria y cobrara por el asesoramiento?

Los notarios siempre hemos asesorado; sucede que el asesoramiento notarial tiene unas reglas de juego distintas a las que se toman en consideración cuando el asesor lo es de una de las partes. La primera de ellas es que el asesoramiento  es imparcial. Especialmente, en aquellos casos en los que en un documento notarial hay dos partes, como sucede en un préstamo hipotecario, el notario no debe tomar partido por una de las dos, si bien, en el caso de los préstamos hipotecario, se impone un especial deber de protección “sin mengua de la imparcialidad” de la parte débil, en este caso, el consumidor. Pero ello no quiere decir que el notario pueda desligarse totalmente del buen fin de la operación, desde un punto de vista jurídico, para el Banco.

Así las cosas, el notario, en el caso de los préstamos hipotecarios, como se venía haciendo incluso antes de la nueva Ley, está obligado a advertir al prestatario de los riesgos de la operación, de cómo funciona el préstamo, a qué se está obligando y hasta que punto. Sin embargo, no es obligación del notario calibrar la bondad económica de la operación o hacer un análisis financiero de lo que conviene al futuro prestatario. Es recurrente la pregunta: “Usted que tiene más experiencia ¿me están dando unos buenos intereses?” El Notario no puede dar respuesta a la misma, pues ni conoce las circunstancias particulares del deudor ni, aún conociéndolas, cumpliría su deber de imparcialidad si se pronunciase al respecto. Como tampoco, en su caso, dice ni a comprador ni a vendedor si han conseguido un buen precio para la compra o venta de un inmueble. No forma parte de nuestra función y podría contravenir, incluso, la esencia de la misma.

El acta previa a la firma del préstamo hipotecario centraliza todo el proceso al que me he referido anteriormente y que transcurre entre la entrega de la documentación por parte del Banco al potencial cliente y la firma del préstamo hipotecario. Es la principal novedad procedimental introducida por la Ley. Con ella se pone en valor el principio de transparencia material. Sin autorizarse el acta, con resultado positivo, no puede firmarse la escritura de préstamo hipotecario. En ella se comprueba toda la documentación entregada al cliente, en el marco legal; se comprueba el cumplimiento de los plazos y se asesora al que pretende contratar el préstamo sobre la total operación. Con ella, junto con esas labores de comprobación, se anticipa toda la explicación del préstamo para que el día de la contratación, el cliente, haya sido debidamente informado y firme de una forma meditada, sin ninguna distracción o interferencia.

El acta previa, además, hace prueba del asesoramiento prestado por el notario, por lo que es mucho más que comprobar los requisitos y explicar el préstamo, también supone una labor de dejar constancia de cómo se ha desarrollado ese proceso. Se constatan las preguntas y explicaciones realizadas, de una u otra manera. Además, hace prueba de la manifestación del deudor relativa a la entrega y comprensión de toda la documentación precontractual. Se trata, pues, de que, difícilmente el deudor pueda alegar desconocimiento sin incurrir en falsedad o sin haber sido manifiestamente negligente en la contratación del préstamo, simulando un conocimiento y comprensión que no existió en la práctica.

¿A quién protege el acta?

Teóricamente al deudor, pues la legislación impone un protocolo de actuación para que quede enterado y cumplido el principio de transparencia material. Sin embargo, el gran beneficiado es el Banco, pues desplaza parte de su responsabilidad al notario y, lo más curioso es que lo hace a coste cero. Constituye sin duda un abuso legal el sistema previsto para acreditar el cumplimiento del principio de transparencia material. Ni el deudor retribuye, porque lo prohíbe la Directiva que se transpone con la nueva Ley, ni tampoco retribuye el Banco, porque el  poder legislativo decida que el acta sea sin coste arancelario notarial. Sin embargo, sí supone un incremento de la carga de trabajo para las notarías, se debe acudir dos veces y no una a firmar la documentación, se preparan dos documentos y la complejidad del acta es mucho mayor que la del préstamo. A ello se suma la circunstancia de que con el acta, se aligera el contenido de la escritura de préstamo hipotecario y se minoran los aranceles notariales, en la práctica, de la operación. Con lo cual existen unos menores ingresos y muchos más gastos. Es algo que no puede dejar de criticarse, como tampoco puede dejar de señalarse que supone un ahorro directo de costes para los que deberían soportarlos: la Banca. Sin embargo, así como resulta audaz decir que se imputan los impuestos a los Bancos que se pagaban por el deudor, hasta hace relativamente poco, no resulta políticamente correcto anunciar que el nuevo sistema legal abarata los costes que deberían soportar los bancos.

En cualquier caso, el acta es útil para los clientes, el sistema no está mal diseñado, robustece las garantías de información y asesoramiento y propicia un escenario adecuado para la contratación por la parte débil. Aquel notario que propicie que las actas se conviertan en un mero trámite corre el riesgo de ser partícipe en las reclamaciones bancarias que, en su caso se generen. Sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que el incumplimiento de las obligaciones que la nueva Ley impone puede generar.

A pesar de la bondad del sistema, algunos clientes se quejan de que deben acudirse dos veces a la notaría. La queja es injustificada, firmar un préstamo hipotecario es algo que no se realiza frecuentemente y vincula para una gran parte de la vida. Así, salvando las distancias, si en otros órdenes de la vida se entiende que la culminación de un proceso lleva hitos previos que se han de cumplir presencialmente, por ejemplo, en cualquier operación médica ¿por qué no se puede pedir la misma flexibilidad en interés del que contrata un préstamo hipotecario?

Los notarios no tenemos que acreditar nuestra formación hipotecaria, como tampoco debemos acreditar el resto de formación, nuestro estatuto legal y forma de acceso a la profesión hacen que se presuma en las ramas de nuestra competencia y el cobro del asesoramiento notarial va implícito en el arancel que devenga cada documento, el problema es que en el caso en cuestión, se prevé un documento sin coste arancelario dejándose en el aire, incluso los suplidos de la operación que, evidentemente, el Notario no tendría que soportar en ningún caso.

En el blog Pildoras Legales se analizan y comentan aspectos variados sobre e acta notarial y el asesoramiento:

5.- Ante una demanda contra un prestamista inmobiliario por cláusulas abusivas, ¿qué responsabilidad asume el notario? 

El notario, tanto antes como con el nuevo sistema, siempre ha estado lidiando con su eventual responsabilidad profesional. Indudablemente, ahora más que nunca, debemos utilizar el acta previa para preconstituir la prueba de nuestra defensa, pues lo primero que se traerá a colación en el Juzgado tanto para reclamar como para parar la reclamación del deudor descontento será el acta que acredite el cumplimiento del principio de transparencia material.

El legislador, como apunté anteriormente, tal vez debiera haber propiciado otros mecanismos que sacasen del sistema casos límite. Pues no siempre es factible financiar la adquisición de una vivienda y el derecho a una vivienda digna, constitucionalmente reconocido, se debiera tutelar de otro modo, al menos en tales casos. Al mismo tiempo, tratándose de una Ley que trata de tutelar al adquirente de inmuebles residenciales, a lo mejor hubiera sido conveniente simplificar el régimen de financiación, con respeto a la libre competencia bancaria.

6.- ¿Se podría dar el caso de inmobiliarias, intermediarios hipotecarios u otros agentes con intereses en la firma de la hipoteca que fueran apoderados por los futuros prestatarios o fiadores para comparecer ante el notario en el acto previo a la firma de la hipoteca?

El uso de poderes en la contratación, no solo bancaria, es algo totalmente legal y permitido en nuestro ordenamiento jurídico y práctica contractual. Con lo que, evidentemente, cada cual es libre de contratar de la manera que estime oportuno y de nombrar apoderado a quien considere. No se trata de un fraude de ley propiamente dicho.

Sin embargo, los problemas se pueden presentar de diferentes maneras. No solo en los casos que se comentan. Los poderes pueden ser a cualquier familiar, muy amplios (generales para un gran número de actuaciones) o más restringidos, dirigidos a una concreta operación de adquisición y financiación. También puede suceder que se concedan a un profesional, como los que se mencionan, incluso a un despacho de abogados. Es algo muy frecuente en el caso de los extranjeros.

En estos casos se produce una ruptura en el flujo de información. La Ley no ha excluido, y, en mi opinión, tampoco podría hacerlo la posibilidad de utilizar poderes en este tipo de contratación. En estos casos las explicaciones, a través del acta previa, para cumplir el proceso de transparencia material pueden darse al apoderado (en los ejemplos mencionados, intermediarios de crédito inmobiliario, inmobiliarias, abogados…) que puede ni siquiera precisarlas. Dicho apoderado podrá también concurrir a la firma del préstamo. En tales casos la duda lógica es plantearse quién es el responsable de la adecuada información recibida por el deudor. ¿Se traslada la responsabilidad al apoderado que debió actuar informando y siguiendo instrucciones del poderdante-consumidor? ¿Tiene la cualificación necesaria para trasladar esa información al deudor-poderdante? Se trata de un escenario que, pese a su frecuencia, no han tenido en cuenta los autores de la Ley.

Si el préstamo hipotecario lo firma el propio deudor, pese a haberse suscrito el acta por apoderado, el notario podrá informar y comprobar que el consentimiento se presta adecuadamente. Sin embargo, puede que el principio de transparencia material no se haya cumplido o, al menos, no se haya cumplido en la forma proyectada por el nuevo marco legal.

Desde Enfintech agradecemos a Antonio Ripoll Soler la magnífica información que nos ha trasladado, experiencia y conocimiento que sin duda alguna ayudará a todos los usuarios de este comparador de empresas fintech a tomar mejores decisiones en materia de préstamo y crédito hipotecario.